Publicado en espacio-publico.com,

19 de Marzo 2015

O de cómo –y por qué- el Régimen del 78 acabó con de la Separación de Poderes. La Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial, de 10 de enero de 1980 desarrollaba sin más la interpretación literal del artículo, ocho miembros del CGPJ eran elegidos por el Parlamento y doce por los componentes del Poder Judicial.

“Partidismo:
1. m. Adhesión o sometimiento a las opiniones de un partido con preferencia a los intereses generales 2. m. Inclinación hacia algo o alguien en un asunto en el que se debería ser imparcial.”
– Diccionario RAE

“Un político divide a la humanidad en dos tipos: herramientas y enemigos”.
– Friedrich Nietzsche

El artículo 122.3 de la Constitución señala que el CGPJ

… “estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la Ley Orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión”.

La llegada al poder del PSOE en 1982 vino cargada con una enorme legitimidad de la política frente a las estructuras del Estado, unas estructuras que, no sin razón, eran vistas como sospechosas desde el nuevo gobierno y desde la sociedad, dado que esencialmente eran las mismas que el franquismo había cooptado, premiado y mantenido. Especialmente tres aspectos eran vistos con recelo: el estamento militar –que acababa de ser utilizado para amagar un golpe de estado-, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado –que estaban montando estructuras paralelas y subterráneas- y el poder judicial –donde las pulsiones ideológicas del franquismo eran militantes en muchos de sus miembros-.

En todos estos aspectos la estrategia del nuevo gobierno nunca fue la del enfrentamiento sino la de la convivencia y la integración a través de nuevos –y no tan nuevos- mecanismos de control político.

Como es sabido, en lo que respecta al poder judicial, con la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el PSOE forzó una interpretación interesada de este artículo modificando la elección de los doce vocales de procedencia judicial para que, si bien éstos debían respetar esa procedencia, la elección correspondiera a las Cortes Generales. Es decir, el “entre” del art. 122.3 dejaba de referirse al sufragio activo para hacerlo al sufragio pasivo. En resumen, el poder político elegiría ahora todos los miembros del poder judicial.

Niega Alfonso Guerra haber dicho aquello de “Montesquieu ha muerto”, pero a nadie le puede extrañar lo más mínimo que, dijérala o no, sin duda se le atribuya. No hubo contestación social –y la poca que hubo vino de la derecha, lo que atemperó aún más los ánimos de la contestación intelectual. Ruiz Gallardón (padre -¡qué ironías tiene la historia!-) encabezó un recurso de inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional despachó –ya eran los tiempos de Tomás y Valiente y desde entonces ha sido máxima de este tribunal importunar lo menos posible al poder político de turno- reconoció todos los riesgos de la nueva Ley pero no sólo afirmó leer en la Constitución lo mismo que leía Alfonso Guerra sino que se consoló diciendo que “la posición de los integrantes de un órgano no tiene que depender de manera ineludible de quienes sean los encargados de su designación sino que deriva de la situación que les otorgue el ordenamiento jurídico”. O sea, que –como es sabido- la dependencia no viene de quién te nombra sino de quién te puede cesar. Otra cosa –como es también sabido- es la imparcialidad. En pocas palabras, que el gobierno de los jueces seguía siendo independiente tras la nueva Ley, pero sin duda dejaba de ser imparcial.

Pero ¿quién se atrevía a afirmar que los jueces eran imparciales con el viejo sistema?, ¿acaso no era legítima una cierta parcialidad política mejor que la heredada parcialidad social?, ¿no había que torcer –como diría el viejo Lenin- para igualar?

El problema no hubiera pasado de una discusión propia de un seminario filosofía política si no fuera porque la nueva Ley llevaba consigo dos terribles cargas de profundidad: La primera era un diseño orgánico del poder judicial en su conjunto que hacía que la “parcialidad” de un Órgano como el Consejo del Poder Judicial transmitiera no sólo esa inevitable parcialidad a la totalidad de Juzgados y Tribunales sino también, y de una forma decisiva, atentara directamente contra su independencia.

Como es sabido, la independencia de los jueces en España se basa en un acceso reglado mediante procedimientos de “oposición libre” –aunque esto también se ha visto matizado en la práctica- y, sobre todo, en la inamovilidad de los propios jueces que no podían “ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas”. Al reclamar para el poder político el nombramiento de los miembros del Poder Judicial, lo que hacía la nueva Ley –en un movimiento que se hizo muy habitual en los gobiernos de González- era optar políticamente por la vía del control a través de los “premios” en vez de la de los “castigos”. Los jueces eran intocables –y lo siguen siendo, incluso muy por encima de lo que sería deseable, dada la impunidad sancionadora que han mantenido los sucesivos Consejos- pero, si querían ascender, el Capítulo III de la nueva Ley diseñaba una carrera judicial de recorrido esencialmente político, dado que dichos ascensos pasaban a estar decididos –con sólo un requisito de antigüedad- por un Consejo elegido por los partidos políticos en las Cortes.

Los regalos hacen esclavos como los látigos hacen perros” dice el proverbio esquimal. Todas las magistraturas en todas las cúspides territoriales y estatales pasaban a concurso político. Esto además tenía un veneno añadido. El aforamiento, previsto constitucionalmente para el gobierno y los parlamentarios, empezó a extenderse y replicarse territorialmente. Este aforamiento –que en principio formaba parte de esa desconfianza que antes reseñamos frente las estructuras jurídicas heredadas del franquismo- se convirtió con el Capítulo III de la nueva Ley, lisa y llanamente, en que los jueces que juzgaban a los políticos los elegía un Consejo del Poder Judicial elegido por dichos políticos.

La segunda carga de profundidad de la nueva Ley contra la independencia judicial venía, sorprendentemente, de un elemento que se supone debía reforzarla. “La exigencia de una muy cualificada mayoría de tres quintos (…) garantiza -reza el punto VI de su exposición de motivos- la convergencia de fuerzas diversas y evita la conformación de un Consejo General que responda a una mayoría parlamentaria concreta y coyuntural”.

Aunque la mayoría parlamentaria concreta y coyuntural -que prácticamente disfrutaba el PSOE en 1982- obviamente se fue diluyendo y no ha vuelto a producirse, el bipartidismo siempre fue capaz a la postre de ponerse de acuerdo para los nombramientos del poder judicial. La cuestión es –y esta es la clave- en qué se fundamentó el acuerdo. Una mayoría de tres quintos puede servir para consensuar o para repartir, para vetar a los más partidarios o para premiar y colocar cada uno a los suyos. Desde un punto de vista filosófico tendemos a suponer que las mayorías reforzadas son mayorías de veto, es decir, expulsan los extremos, centran el foco en candidatos de consenso, resaltan las figuras moderadas y premian las actitudes que no provocan grandes rechazos.

¿Por qué fue tan claro desde el principio que el acuerdo de los nombramientos se iba a llevar a cabo justamente sobre los principios opuestos? Pese al coste de legitimidad que suponía la cuota de partido para los propios jueces y las instituciones, desde 1985 los nombramientos se han ido llevando a cabo por un estricto sistema de cuotas. Sea por la miopía política de nuestros representantes, sea por el acuerdo tácito del bipartidismo para no solventar, en la medida de la posible, las cuestiones de corrupción fuera de la arena propiamente política, evitando intromisiones judiciales -esas que luego conllevan largos años de cárcel- el bipartidismo optó por un sistema judicial de cuotas partidistas, que seleccionaba al gobierno de los jueces –y a sus posteriores nombramientos- en función de su clara adscripción política

(Este es, por supuesto, el caso del Tribunal Constitucional, que ha protagonizado algunos de los casos más extremos –como la reciente militancia del actual presidente del Tribunal Constitucional en el Partido Popular para quien llevó a cabo su controvertida Reforma Laboral- que pudo dar ocasión al propio Tribunal Constitucional de poner algún límite a esta dinámica en todos los ámbitos. Ocasión que se saldó de nuevo sin violentar lo más mínimo la acción política de los partidos –y, como era de esperar, tampoco luego en lo referente a la reforma laboral-).

Pese a las consignas reformistas de uno u otro signo en la oposición, los partidos del bipartidismo, cuando gobernantes, en ningún momento han puesto en cuestión este planteamiento. Pareció que la solemne promesa del desesperado reformismo de José María Aznar, en su frenética carrera por llegar a la Moncloa, de devolver al CGPJ “su independencia”, tenía visos de realidad dada la tradicional oposición desde los tiempos de AP a la Ley de 1985, pero el asunto dejó de ser prioritario en el justo momento en el que disfrutó de la parte gorda del pastel judicial.

En efecto, en 2001, Aznar llevó a cabo su prometida reforma, una reforma que en realidad santificaba la dependencia del parlamento en el nombramiento del Consejo General del Poder Judicial pero estableciendo una medida fundamentalmente cosmética para reintroducir a los jueces permitiendo que las asociaciones más relevantes propusieran al parlamento nombres para su elección. La mala conciencia hizo que la reforma se defendiera argumentando que se trataba de establecer una forma “más próxima a la literalidad constitucional”, es decir, se reconocía que –al menos por su parte- tampoco se respetaba dicha literalidad- al exigir que la elección por parte de la instancia política tuviera lugar dentro de una terna de treinta y seis candidatos propuestos por las asociaciones profesionales de la judicatura y por un número de jueces y magistrados que representara, al menos, el dos por ciento de todos los que se encuentren en activo.

Dichas limitaciones no debieron suponer un freno eficaz a la politización de la justicia, pues llegado el turno del gobierno de Rodríguez Zapatero hizo uso sin problemas del mecanismo de reparto, y sólo cuando le tocó el turno a Rajoy pareció de nuevo que se iba a llevar a cabo una reforma profunda que -según su programa- iba a devolver a la justicia a la situación previa a la de 1985. Tampoco en este aspecto tuvo fortuna el programa electoral del partido que actualmente nos gobierna: El flamante ministro Gallardón, hijo del que encabezara el recurso contra la Ley de 1985, presentó su propuesta para… estrechar el control del gobierno sobre el poder judicial. Para empezar introdujo en solitario una ley anti-veto consistente en la posibilidad de constituir el CGPJ con los vocales elegidos por una sola cámara. Para terminar pactó con el PSOE que hasta 20 vocales fueran elegidos directamente por el parlamento eliminando los límites establecidos en la reforma anterior. El argumento de tal pacto hubiera podido ser el hacer explícito lo que ya era obvio, sin embargo, PP y PSOE lo llamaron “Pacto para despolitizar la justicia”.

Si algo tenía de nuevo este proyecto de ley es que dificultaba la posibilidad de vetos por parte de la oposición, es decir, hacía mucho más necesario negociar por cuotas. Y en efecto, bien poco después, en Noviembre de 2013, un amplio acuerdo renovó los ocho miembros restantes entre significados representantes políticos del ámbito jurisdiccional. La prensa resumió el acuerdo: Tres para el PP, dos para el PSOE. Y uno para IU, CiU y PNV.

La demanda de una justicia eficaz e independiente es ya clamor ante la sucesión de casos de corrupción y la sensación, ya insoslayable, de que estamos ante un manzano podrido desde la raíz del que sólo vemos los frutos que probamos. Frente a esto la política responde con anteproyectos de ley que se eternizan, promesas en sede parlamentaria que nunca llegan al BOE y leyes como la de transparencia en la que todo puede ofrecerse menos perder el control directamente político de la situación. La primera conclusión es simplemente obvia: la independencia de la justicia es simplemente algo que los partidos del Régimen del 78 no se pueden permitir.

Podemos, además, obtener también, otra pequeña serie de conclusiones inmediatas:

1.- La politización de la Administración de Justicia ha sido decisiva para su ineficacia como freno a la participación del estamento político en actos delictivos, configurándose en la escena del bipartidismo un esquema sistemático de financiación ilegal de partidos ligado a adjudicaciones y legislación orientada al donante.

2.- La extensión de ese sistema a la administración local a través de las reformas de la legislación urbanística desbordó todos los límites hasta hacer insoslayable la corrupción. Una vez que la corrupción saltó desde los ayuntamientos al espacio público se ha producido una reacción en cadena en la que el sistema partidista de la justicia no siempre ayuda a tapar sino que hace muchas veces de catalizador de la actuación de la justicia. La aparición de nuevos y muy relevantes actores políticos ha aumentado la presión sobre este ámbito y ha reducido el número de lealtades asegurables a través del reparto de puestos y cargos.

3.- El descrédito de los órganos judiciales es directamente proporcional al nivel que dichos órganos ocupan en la pirámide judicial. Esto unido a lo anterior –el origen local de la irrupción de la corrupción en el espacio público- ha llevado a absurdos como el de que para gran parte de la opinión pública tenga mayor valor probatorio la imputación que una sentencia exculpatoria, en la medida en que se entiende –erróneamente- que la imputación está hecha por un órgano inferior –imparcial- y la sentencia no. Por absurdo que pueda ser o incluso el juicio que nos pueda merecer con respecto a la necesaria presunción de inocencia, no podemos ignorar el hecho aquí apuntado de que –en efecto- los grandes disgustos judiciales del bipartidismo han venido bien de jueces de instancia –los cuales no tenían intención alguna de ascender-, bien de jueces partidarios que llevaban a cabo su actuación contra el partido contrario casi siempre en momentos más cercanos a la coyuntura política que a la comisión de los delitos, lo que por cierto ha puesto un énfasis en gran medida innecesario en los plazos de prescripción de los delitos en vez de en la correcta investigación de los mismos.

4.- La percepción de la judicatura se ha mantenido razonablemente digna, pero siempre desde la constatación de que hay una justicia de ricos/poderosos –absolutamente politizada, una “justicia Botín”- y otra para la gente normal, que goza de un razonable prestigio y –al tiempo- es tratada con verdadero desdén presupuestario por parte de todas las administraciones, independientemente del signo coyuntural que adopte el bipartidismo. La actuación de la policía –pese a los recientes intentos del gobierno actual de acelerar su politización- ha soportado mejor que la justicia la presión política, transmitiendo a la ciudadanía una sensación de que la relación política es más perjudicial para la independencia que la relación funcionarial.

Por todo lo anterior, podemos decir que casi cuarenta años después las tornas han cambiado completamente en prácticamente todos los ámbitos de la administración. La ciudadanía de todo signo político reclama ahora, a diferencia de lo que vimos en los años 80, una Administración técnica e independiente. Ahora la intromisión de los políticos frente a los burócratas es vista como un problema, una fuente de ineficiencias y, cuando menos, una ocasión para la corrupción. Además es indudable que 40 años son algo y que los cuadros de la Administración –incluso la de Justicia- se han modernizado de forma relevante cultural y sociológicamente.

El problema de la independencia judicial frente a la legitimidad democrática sigue –y seguirá- estando ahí. Y tampoco se puede decir –pese a los avances evidentes- que haya una identidad social entre los nuevos jueces que se incorporan a la carrera –de forma crónica demasiados pocos- y la sociedad a la que pertenecen. Y obviamente el sesgo se agrava en la medida en que ascendemos en el escalafón.

Pero, en cualquier caso, creemos que cualquier reforma del Poder Judicial que pretenda solucionar el problema de la dependencia política deberá contar de una forma u otra con ellos. No sabemos si corrigiendo o impulsando el papel de las asociaciones, sobre-representando a los actores más jóvenes, estableciendo criterios técnicos… pero, en cualquier caso, el estamento judicial debería volver a tener algún derecho de sufragio activo en la elección de su gobierno. Eso supone sensu contrario que es necesario mantener también el papel de las instituciones políticas –de los partidos- en la elección de la judicatura. No hay en principio nada esencialmente perverso en introducir parcialmente en el gobierno de la judicatura una legitimidad de origen, un reflejo político, de la coyuntura. Pero eso no suponer validar un sistema de cuotas que configura una justicia política. Para ello es necesario en primer lugar potenciar el sistema de vetos –que impide a los jueces más partidarios acceder a los puestos decisorios- instaurando fórmulas de voto sustractivo y otorgando a los demás operadores jurídicos -ajenos a las cuotas- la posibilidad de vetar.

Porque es momento también de dar voz a los funcionarios, a los sindicatos, a los abogados… a todos los que conocen a los jueces y no pueden ser contentados con un candidato, para que aconsejen, denuncien y finalmente impidan el acceso al gobierno de la judicatura a aquellas figuras más intensamente ligadas a los partidos y su legitima actividad política.

En segundo lugar, hay que acabar con el peor de los incentivos: el fuero político. Acabar con él tanto por la vía de eliminar la mayor parte de los aforamientos como por la de impedir que el aforamiento recaiga en tribunales nombrados por razones políticas. La pasión por el privilegio legal de la tradición española ha florecido en el Régimen del 78 hasta el punto de ser una especie realmente única en el jardín del derecho comparado. Los políticos profesionales del bipartidismo han demostrado que su primera aspiración política es abandonar esa división de plata donde los jueces son aún independientes.

Pero, como es sabido, algunos de esos aforamientos tienen rango constitucional e, incluso, una razonable justificación política. Podría defenderse –pero no aceptarse sin más- no dejar al albur de un juez predeterminado a aquellas personales esenciales para los cargos más importantes o las figuras que encarnan proyectos políticos que coyunturalmente representen partes fundamentales de la ciudadanía. Pero en ningún caso eso puede suponer que aquellas personas que merezcan un fuero deban ser juzgados por un tribunal elegido por el partido al que pertenece. Y mucho menos que dicho fuero se extienda a cualquier tipo de delito, incluso una vez comprobado por el órgano privilegiado que la acusación carece de motivación, causa u objetivo político. Para evitar el aforamiento político existen muchas fórmulas –jugar con los periodos, reforzar los requisitos, establecer ascensos sobre algoritmos técnicos, permitir la recusación por motivos tasados, etc.- que se pueden discutir e implementar sin grandes dificultades y en un periodo inmediato de tiempo.

Pero, como en tantas otras facetas, ha faltado en los actores del bipartidismo lo más importante: verdadera voluntad política. Como decíamos, el afloramiento incontrolado de la corrupción -que puede volverse sistémico en la medida en la que, resquebrajando identidades y fidelidades, los nuevos actores políticos desplacen a los eslabones más débiles que alimentaba el bipartidismo- no ayuda precisamente a solventar dichas carencias de la voluntad de soltar al poder judicial.

Hoy por hoy, sólo un nuevo actor político sin hipotecas puede permitirse pensar en la independencia judicial como un objetivo de gobierno. No es esperable en grado alguno que este régimen se regenere a sí mismo. Necesitaría un completo recambio ideológico y de personas que exigiría como mínimo un procedimiento radicalmente nuevo en la selección de sus líderes y, por descontado, un largo periodo de tiempo. Un tiempo que es improbable que la sociedad española les vaya a dar, porque –especialmente tras el análisis de la causa, los comportamientos, los objetivos y los resultados de la llamada crisis económica- considera, simplemente, que su tiempo ha terminado.